Размещено на http://www.allbest.ru/

       Навчально-наукового ？нституту права Ки？вський нац？ональний ун？верситет ？мен？ Тараса Шевченка

       ？Безпечна гавань？ у про？кт？ Директиви ？вропейського Союзу про належну обачн？сть щодо корпоративно？ сталост？

       В.В. По？динок, д-р юрид. наук, проф., професор кафедри економ？чного права та економ？чного судочинства

       Ки？в

       В ？вропейському Союз？ оч？ку？ться ухвалення Директиви про належну обачн？сть щодо корпоративно？ сталост？, яка вимагатиме в？д великих компан？й в？дсл？дковувати ？ усувати негативн？ впливи сво？？ д？яльност？ на права людини та довк？лля. Водночас значн？ зусилля корпоративного лоб？ювання спрямован？ на позбавлення перспективного законодавства реально？ сили, зокрема шляхом включення до тексту Директиви застереження про ？безпечну гавань？. У силу такого застереження компан？？ зможуть уникати в？дпов？дальност？ за спричинену ？хньою д？яльн？стю шкоду завдяки формальному дотриманню процедури ？належно？ обачност？？. З？ свого боку це може звести нан？вець ефект в？д майбутньо？ Директиви.

       Ключов？ слова: господарська д？яльн？сть, сталий розвиток, в？дпов？дальна повед？нка б？знесу, б？знес ？ права людини, належна обачн？сть, компла？нс, корпоративн？ правов？дносини, внутр？шньогосподарськ？ в？дносини.

       V.V. Poiedynok

       Taras Shevchenko National University of Kyiv, Kyiv, Ukraine

       “SAFE HARBOUR” IN THE PROPOSAL FOR CORPORATE SUSTAINABILITY DUE DILIGENCE DIRECTIVE OF EUROPEAN UNION

       Over the last decade, the mandatory legislation that requires large companies to conduct due diligence for the social, environmental, and ethical risks within their economic activities and to manage those risks efficiently has been rapidly expanding across Europe. On 23 February 2022 the European Commission unveiled a proposal for a Directive on corporate sustainability due diligence. Following numerous amendments adopted by the European Parliament on 1 June 2023, the proposal now enters negotiations with the EU Council and member states for further refinement. The proposal introduces mandatory human rights and environmental due diligence (mHREDD) which establishes provisions for corporate liability when companies meeting the employee number and turnover criteria specified in the proposal fail to adhere to due diligence obligations, causing otherwise avoidable harm. The adoption of mHREDD transforms the prevention of harmful impacts on human rights and the environment from a voluntary practice of companies into a normative standard of their conduct. Therefore, compliance with the Directive's requirements will become part of a company's compliance as an internal process aimed at ensuring adherence to existing norms and rules. A large proportion of companies targeted by the proposal, while appearing cooperative, seek to weaken the future rules through the corporate lobbying. Among the tactics used to undermine the law is lobbying the so-called “safe harbour” exemption. With a “safe harbour” exemption, the legislature sets out criteria that, if met, could exclude liability and the corresponding ability of claimants to bring action. In the context of the proposal of the Directive “safe harbour” means that a company shall be released from all legal actions upon proof that it had carried out a legally valid due diligence assessment. Safe harbour exemption is contrasted with the use of due diligence as a procedural defence, which the defendant company can plead and seek to prove in court. The proposal's implications are important for Ukraine considering its status as a candidate country for EU membership. Ukrainian companies, unlike those in the EU countries, lack experience of operating within the framework of corporate social responsibility and non-financial reporting to build upon, and the culture of corporate sustainability is in its nascence. A “safe harbour” approach, under which when the company has seemingly complied with the due diligence process (which might be a mere “tick-box exercise”), it will not be held liable for the harmful effects of its activities, will have devastating impact for the development of corporate sustainability tradition in Ukraine.

       Keywords: economic activity, sustainable development, responsible business conduct, business and human rights, due diligence, compliance, corporate legal relations, internal economic relations.

       Вступ

       Упродовж останнього десятил？ття у св？т？ ？ передус？м кра？нами ？вропи поширю？ться законодавство, яке вимага？ в？д великих компан？й ？дентиф？кувати ？ пом'якшувати ризики, пов'язан？ з корупц？？ю, порушеннями прав людини, вимог щодо охорони здоров'я, охорони прац？ та шк？дливим впливом на довк？лля, у власн？й господарськ？й д？яльност？ та ланцюгах постачання [1, с. 170-- 175]. Прикладами в？дпов？дних нац？ональних закон？в ？ французький Закон про обов'язок пильност？ материнських та аутсорсингових копан？й (2017), н？мецький Закон про корпоративний обов'язок пильност？ щодо ланцюг？в постачання (2021), норвезький Закон про прозор？сть б？знесу та права людини ？ достойн？ умови прац？ (2021). Законодавч？ ？н？ц？ативи аналог？чного зм？сту ？ також у Н？дерландах, Австр？？ та Бельг？？ [2].

       Для Укра？ни, з огляду на ？？ статус кра？ни-кандидата на вступ до ？вропейського Союзу, важливим ？ оч？куване ухвалення Директиви про належну обачн？сть щодо корпоративно？ сталост？ (the Corporate Sustainability Due Diligence Directive) [3], метою яко？ ？ створення р？вних умов д？яльност？ компан？й в межах Союзу ？ уникнення фрагментац？？, що може виникнути, якщо держави-члени д？ятимуть на власний розсуд. До того ж про？кт Директиви запроваджу？ правовий режим в？дпов？дальност？ компан？й, як？, п？дпадаючи п？д встановлен？ про？ктом критер？？ щодо к？лькост？ прац？вник？в та р？чного обороту, не дотримуються обов'язк？в належно？ обачност？ (ст. 7 та 8). Це призводить до шкоди, яко？ можна було б уникнути, якби так？ обов'язки були дотриманими. А вт？м, чи буде такий режим ефективним? Значною м？рою це залежитиме в？д того, чи буде в остаточному текст？ Директиви закр？плене застереження про ？безпечну гавань？, ？ якщо так, то у якому вигляд？?

       Анал？з останн？х досл？джень ？ публ？кац？й. Правов？ явища корпоративно？ соц？ально？ в？дпов？дальност？ ？ неф？нансово？ зв？тност？, як？ ？ предтечами сучасно？ концепц？？ корпоративно？ сталост？, досл？джувались ？.В. Коваленко. Проблематикою б？знесу ？ прав людини займаються О.О. Уварова, Г.Ю. Гул？вська, Ю.С. Разм？та？ва та ？н. Водночас на сьогодн？ не вивчено концепц？？ ？безпечно？ гаван？？ та ？？ насл？дк？в для в？дпов？дальност？ компан？й за порушення прав людини та шкоди довк？ллю у в？тчизнян？й господарсько-правов？й науц？.

       Метою статт？ ？ досл？дження теоретичних вим？р？в ？ практичних ？мпл？кац？й концепц？？ ？безпечно？ гаван？？ в контекст？ забезпечення д？？вост？ правового режиму в？дпов？дальност？ компан？й за порушення в сфер？ корпоративно？ сталост？.

       Результати досл？дження

       Корпоративна стал？сть ？ поняттям, яке нараз？ не ма？ усталеного визначення в прав？. Нин？шн？ доктринальн？ визначення описують цю концепц？ю переважно з позиц？й б？знес-менеджменту, наприклад, як ？б？знес-п？дх？д, який створю？ довготерм？нову варт？сть для власник？в б？знесу, шляхом використання можливостей та управл？ння ризиками, що виникають з економ？чних, еколог？чних та соц？альних зрушень？ [4, с. 8]. Поняття корпоративно？ сталост？ т？сно пов'язане ？з традиц？йн？шим поняттям корпоративно？ соц？ально？ в？дпов？дальност？ (дал？ КСВ); нер？дко обидва взагал？ розглядаються як синон？ми, що описують ？добров？льн？ д？？ б？знесу？, спрямован？ на покращення результат？в д？яльност？ компан？й не лише в економ？чн？й, а й соц？альн？й та еколог？чн？й сферах [5, с. 3].

       Однак сучасн？ сусп？льн？ та законодавч？ процеси св？дчать про те, що корпоративну стал？сть б？льше не можна зводити до добров？льно？ в сво？й основ？ КСВ. Визнано, що регуляторна рамка КСВ та неф？нансово？ зв？тност？, основу яко？ в ？вропейському Союз？ (дал？ ？С) становить Директива 2014/95/？С в？д 22.10.2014 про розкриття неф？нансово？ ？нформац？？ (NFRD), виявилася неефективною у забезпеченн？ корпоративно？ в？дпов？дальност？ за негативн？ впливи на права людини ？ довк？лля. Тим часом саме така в？дпов？дальн？сть перетворю？ться на ключове питання дискурсу щодо в？дпов？дально？ повед？нки б？знесу. Про це виразно висловилась Л. См？т: ？？м [жертвам] зовс？м не допоможе, якщо ми скажемо ？м: ви не можете отримати жодного в？дшкодування в？д компан？？, але ？ чудов？ новини: можливо компан？？ скажуть прозв？тувати про вас як статистичну одиницю в наступному р？чному зв？т？？ [6]. корпоративний стал？сть директива

       У Т？ньовому план？ д？й ？С (Shadow EU Action Plan), оприлюдненому у березн？ 2019 р., Робоча група з в？дпов？дально？ повед？нки б？знесу ？вропейського парламенту закликала, зокрема, до запровадження обов'язково？ належно？ обачливост？ для компан？й ？С та компан？й трет？х кра？н, що д？ють в ？С (п. 6) [7]. У жовтн？ 2019 р. понад 80 неурядових орган？зац？й та профсп？лок опубл？кували заклик до ？вропейсько？ Ком？с？？ ？щодо ефективного законодавства ？С, яке встановлю？ обов'язкову рамку належно？ обачност？ у сфер？ прав людини та довк？лля для б？знесу, компан？й та ф？нансових установ, як？ д？ють або пропонують продукти чи послуги в ？С？ [8].

       23.02.2022 ？вропейська Ком？с？я оприлюднила про？кт Директиви про належну обачн？сть щодо корпоративно？ сталост？. Про？кт запроваджу？ обов'язкову належну обачн？сть щодо прав людини та довк？лля. П？сля ухвалення численних поправок ？вропейським Парламентом 01.06.2023 про？кт вступив у процес, в？домий п？д назвою ？трилог？, метою якого ？ досягнення угоди щодо законодавчо？ пропозиц？？, що ма？ бути ухвалена як для Парламенту, так ？ для Ради ？С, як сп？взаконодавц？в [9].

       Пояснювальний меморандум до про？кту Директиви вказу？ на те, що добров？льн？ заходи не призвели до значних пол？пшень у р？зних секторах, ？ в результат？ спостер？гаються негативн？ екстернал？？ в？д виробництва та споживання в ？С як всередин？, так ？ за його межами. Певн？ компан？？ ？С асоц？юються з негативними впли- вами на права людини (як-от примусова праця, дитяча праця, недостатня безпека та охорона прац？, експлуатац？я прац？вник？в тощо) та довк？лля (викиди парникових газ？в, забруднення, втрата б？ор？зноман？тност？, деградац？я екосистем тощо), зокрема завдяки сво？м ланцюгам постачання.

       Уперше поняття належно？ обачност？ щодо прав людини (human rights due diligence -- HRDD) було запроваджено в Кер？вних принципах ООН з б？знесу ？ прав людини (2011), де його визначили як ？процес, завдяки якому компан？？ можуть виявляти, запоб？гати, пом'якшувати ？ враховувати фактичн？ та потенц？йн？ негативн？ впливи на права людини, як？ вони можуть спричинити або яким можуть сприяти через власну д？яльн？сть, або як？ можуть бути безпосередньо пов'язан？ з ？хн？ми операц？ями, продуктами чи послугами через ？хн？ б？знес-в？дносини？ (Принцип 17). Надал？ це поняття було впроваджене у р？зноман？тн？ м？жнародно-правов？ ？нструменти, як-от Кер？вництво ОЕСР для мультинац？ональних п？дпри？мств з в？дпов？дально？ повед？нки б？знесу (переглянуте 2023 р.), Кер？вництво ОЕСР з належно？ обачност？ щодо прав людини та в？дпов？дально？ повед？нки б？знесу (2018), Тристороння декларац？я М？жнародно？ орган？зац？？ прац？ з принцип？в щодо мультинац？ональних п？дпри？мств ？ соц？ально？ пол？тики (переглянута 2017 р.), стандарт ISO 26000 ？Соц？альна в？дпов？дальн？сть？ тощо.

       Використання поняття належно？ обачност？ (due diligence) у Кер？вних принципах ООН з б？знесу ？ прав людини не було випадковим, оск？льки цей терм？н добре знайомий представникам б？знесу, юристам у сфер？ прав людини ？ державам як суб'？ктам м？жнародного права. Водночас сл？д вказати, що в б？знес-контекст？ та в м？жнародному прав？ поняття належно？ обачност？ розум？？ться по-р？зному.

       У б？знес-контекст？ належна обачн？сть зазвичай розум？？ться як процес розсл？дування, що проводиться компан？？ю для виявлення комерц？йних ризик？в та управл？ння ними. Основна мета належно？ обачливост？ -- п？дтвердити обставини, дан？ та заяви, пов'язан？ з комерц？йною угодою для того, щоб визначити ц？нн？сть, ц？ну та ризик тако？ угоди, включно з ризиками майбутн？х судових справ. Так, у сфер？ злиття та поглинань мета належно？ обачност？ поляга？ в тому, щоб покупець м？г д？знатися ус？ в？домост？, як？ розумно можна знайти про те, що саме в？н купу？, аби допомогти йому обрати в？дпов？дне р？шення. Це може м？стити анал？з актив？в, контракт？в, кл？？нт？в, угод з прац？вниками та соц？альних схем, еколог？чних питань, споруд, устаткування, ф？нансового стану, закордонних операц？й ？ д？яльност？, питань продукц？？, питань постачальник？в та податкових питань. Хоча процеси належно？ обачност？ часто м？стять правов？ ризики, ризик юридично？ в？дпов？дальност？ ？ лише черговим комерц？йним аспектом, який сл？д виявляти та яким треба управляти в контекст？ конкретно？ угоди [10, с. 901--902]. Належна обачн？сть у цьому сенс？ зд？йсню？ться в рамках внутр？шньогосподарських в？дносин суб'？кта б？знесу.

       З？ свого боку в м？жнародному прав？, зокрема у сфер？ м？жнародного захисту прав людини, належну обачн？сть розум？ють як стандарт повед？нки, якого необх？дно дотриматися, щоб виконати зобов'язання. Належна обачн？сть як стандарт повед？нки визнача？ меж？ в？дпов？дальност？ держав, наприклад, за порушення прав людини, шкоду, запод？яну ？ноземн？й власност？ та транскордонне забруднення довк？лля [10, с. 905].

       Як зазначають у л？тератур？, п？дх？д Кер？вних принцип？в ООН з б？знесу ？ прав людини до вживання терм？ну ？належна обачн？сть？ не ？ посл？довним -- в？н познача？ ？ процес, ？ стандарт повед？нки [10, с. 908]. Так само нема？ ч？тких вказ？вок на те, що розум？ти п？д належною обачн？стю ？ у про？кт？ Директиви. Проблема, яка з цього виника？, не ？ суто теоретичною. Якщо Кер？вн？ принципи та ？нш？ под？бн？ документи ？ лише актами м'якого права, то про？кт Директиви встановлю？ рамку майбутнього ？мперативного законодавства кра？н- член？в ？С. Як буде показано дал？, в？д розум？ння належно？ обачност？ напряму залежить питання про в？дпов？дальн？сть компан？й (чи в？дсутн？сть тако？).

       Отже, про？кт Директиви м？стить положення щодо в？дпов？дальност？ компан？й, як？ п？дходять критер？ям щодо к？лькост？ прац？вник？в ？ р？чного обороту. У випадку, якщо вони [компан？？] не виконують зобов'язань щодо належно？ обачност？, визначених в ст. 7 ？ 8 про？кту, це може призвести до шкоди, яко？ ？накше можна було б уникнути. Ц？ зобов'язання охоплюють ш？сть крок？в, визначених в Кер？вництв？ ОЕСР з належно？ обачност？ щодо прав людини та в？дпов？дально？ повед？нки б？знесу: 1) упровадження належно？ обачност？ в пол？тиц？ та системи управл？ння; 2) визначення та оц？нка негативних вплив？в на права людини та довк？лля; 3) запоб？гання, припинення або м？н？м？зац？я фактичних та потенц？йних негативних вплив？в на права людини та довк？лля; 4) оц？нка ефективност？ заход？в; 5) комун？кац？я; 6) забезпечення компенсац？？ (преамбула про？к- ту, п. 16).

       Запровадження обов'язково？ належно？ обачност？ щодо прав людини та довк？лля ？ значущим кроком в？д добров？льних практик КСВ до нормативних стандарт？в корпоративно？ повед？нки. Проте, як в？домо, обов'язок без в？дпов？дальност？ -- це юридично н？що, лише добре побажання. Тож ст. 22 про？кту Директиви встановлю？ться обов'язок держав-член？в забезпечити, що компан？？ несуть в？дпов？дальн？сть за завдан？ збитки, якщо:

       ？ вони не виконали обов'язки, визначен？ в ст. 7 ？ 8;

       ？ унасл？док цього порушення стався негативний вплив, який мав би бути виявлений, застережений, зменшений, припинений або м？н？м？зований за допомогою в？дпов？дних заход？в, передбачених в ст. 7 ？ 8, ？ це призвело до завданих збитк？в.

       Не виклика？ великого здивування, що певн？ компан？？ роблять все можливе, аби запоб？гти настанню тако？ в？дпов？дальност？. Деяк？ виявляють в？дкриту ворож？сть ？ зазначають, що взагал？ не бажають ухвалення в？дпов？дного законодавства. Однак п？дступн？шими ？ т？ компан？？, як？, здавалося б, сп？впрацюють, але насправд？ намагаються фатально ослабити майбутн？ правила [11].

       У сво？му ？нтерв'ю В？рджин？я Маген -- глобальний кер？вник ？з соц？ально？ ст？йкост？ та прав людини в компан？？ Mondelez International, вказала, що компан？？ готов？ п？дтримати законодавство ？С щодо належно？ обачност？ прав людини, але хочуть гарант？й, що це не призведе до п？двищеного ризику судових позов？в. ？Компан？？ повинн？ мати впевнен？сть, що вони можуть бути прозорими стосовно ризик？в у сво？х ланцюгах постачання без страху перед зб？льшеним ризиком судових позов？в. Нам потр？бно переконатися, що, будучи прозорими, ми не наража？мо себе на ризик. ...？ закон повинен надавати цю безпечну гавань, про який ми говоримо. Це важливо для нас？ [12].

       У певних сферах права ？безпечна гавань？ опису？ конкретн？ умови, дотримання яких гаранту？ суб'？кту захист в？д в？дпов？дальност？ [13, с. 3]. Безпечн？ гаван？ можуть ？снувати в р？зних правових контекстах. Так, наприклад, у сфер？ захисту персональних даних Суд ？С у справ？ Schrems v Data Protection Commissioner [14] встановив, що р？шення ？вропейсько？ ком？с？？ про створення винятку ？безпечно？ гаван？？ ？ нед？йсним, оск？льки воно недостатньо захища？ фундаментальн？ права та свободи, передус？м право на приватн？сть, закр？плен？ в ？вропейськ？й конвенц？？ про захист прав людини та основоположних свобод.

       Р？шення Ком？с？？, яке було скасоване, передбачало, що компан？？, котр？ самост？йно серти- ф？кували свою в？дпов？дн？сть Принципам Департаменту торг？вл？ США щодо безпечно？ гаван？ з питань приватност？ (Safe Harbour Privacy Principles) в？д 21.07.2000, вважаються такими, що в？дпов？дають умовам, необх？дним для передач？ персональних даних з ？С до США. Компан？ю, яка отримувала так？ персональн？ дан？, вважали самосертиф？кованою, якщо вона однозначно та публ？чно оприлюднила сво？ зобов'язання виконувати вищезазначен？ Принципи. Це р？шення Суду ？С, що передувало ухвалення Загального регламенту про захист даних (GDPR), ц？каве тим, що м？стить приклад явно вираженого положення про ？безпечну гавань？, яке було визнано нед？йсним через недостатн？й захист прав людини.

       Кр？м того, Суд ？С визначив, що ？законодавство, яке не да？ особ？ будь-яко？ можливост？ використовувати засоби правового захисту？, не в？дпов？да？ сут？ фундаментального права на ефективний судовий захист, закр？пленого в ст. 47 Харт？？ основоположних прав ？С. Цей висновок вказу？ на принципову конфл？ктн？сть застережень ？безпечно？ гаван？？ ？ права особи на судовий захист сво？х прав.

       У контекст？ пропозиц？？ Директиви ？безпечна гавань？ означатиме, що компан？ю не можна притягти до в？дпов？дальност？ в суд？ за наявност？ доказ？в того, що вона дотрималася процесу належно？ обачност？ щодо прав людини та довк？лля. Водночас компан？я ма？ довести, що ？？ повед？нка в？дпов？да？ критер？ям ？безпечно？ гаван？？, визначеним в закон？. Докази тако？ в？дпов？дност？ можуть бути документальними: публ？чне при？днання до галузевого стандарту, сертиф？кац？я, аудит, подання зв？тност？ тощо.

       Суб'？ктом, який вир？шу？, чи нестиме компан？я в？дпов？дальн？сть, фактично ？ законодавець.

       Застереження про ？безпечну гавань？ сл？д протиставляти використанню належно？ обачност？ як ？нструменту захисту компан？？-в？д- пов？дача в суд？. Компан？я повинна довести в суд？, що ？？ повед？нка в？дпов？да？ встановленому стандарту дбайливост？, з огляну на конкретн？ обставини справ. Питання, сфери та ризики, яким компан？я повинна надавати пр？оритет, залежать в？д серйозност？ ризик？в, притаманних контексту, ？ повинн？ оц？нюватися компан？？ю як частина ？？ належно？ обачност？. Суд оц？нюватиме, чи правильно компан？я визначила пр？оритети, в рамках загального питання про дотримання стандарту дбайливост？. Одн？？？ лише документац？？ не буде достатньо, суд дал？ з'ясовуватиме, що компан？я зробила на практиц？, ？ чи було це достатн？м, в？дпов？дним або розумним, з огляну на конкретн？ обставини справ та ризик？в. Зд？йснення належно？ обачност？ може допомогти компан？？ довести, що вона вжила вс？х розумних крок？в, але саме по соб？ автоматично не зв？льня？ в？д в？дпов？дальност？ [13, с. 14--15].

       Стосовно р？зниц？ м？ж двома описаними п？дходами, то Л. См？т вказу？, що конкретн？ обставини, за яких виника？ зобов'язання м？ж приватними особами, можуть ？ повинн？ бути визначен？ у закон？, але питання про те, як це застосову？ться до конкретних факт？в кожного випадку, повинно залишатися на розсуд суду. Наприклад, за римським правом вважалося, що якщо особа спалю？ см？ття на сво？му подв？р'？ в сонячний безв？тряний день, це може бути ц？лком розумно, але якщо вона робить це у в？тряний день ？ вогонь перекида？ться на подв？р'я сус？да, особа може нести в？дпов？дальн？сть. Отже, усе залежить в？д обставин ？ в？д того, який вид обачност？ в？дпов？да？ цим обставинам. Тому н？коли не буде можливим -- або мудрим -- намагання законодавця заздалег？дь вгадати або перерахувати кожен приклад того, що оч？ку？ться або не оч？ку？ться [6].

       Кер？вн？ принципи ООН з б？знесу ？ прав людини, як вида？ться, не под？ляють п？дходу ？безпечно？ гаван？？. Так, у коментар？ до Принципу 17 зазначено: ？Зд？йснення належно？ обачност？ з питань прав людини повинно допомагати п？дпри？мствам зменшувати ризик позов？в проти них, шляхом доведення того, що вони вжили вс？х розумних заход？в для уникнення за- лученост？ до будь-якого ？мов？рного порушення прав людини. Однак п？дпри？мства, як？ зд？йснюють таку обачн？сть, не повинн？ вважати, що це само по соб？ автоматично ？ повн？стю зв？льнить ？х в？д в？дпов？дальност？ за спричинення або сприяння порушенням прав людини？.

       Чи ？сну？ насправд？ ？безпечна гавань？ у про？к- т？ Директиви? Принаймн？ ？ деяк？ положення, як？ вказують на це. Основн？ зобов'язання у ц？й Директив？ повинн？ бути ？зобов'язаннями засоб？в？ (obligations of means) (преамбула, п. 15), а не зобов'язаннями усп？ху. Тобто зобов'язання компан？й зупиняються на процес？ належно？ обачност？, безв？дносно в？д того, чи мав такий процес усп？х у запоб？ганн？ шк？дливим впливам. ？Держави-члени повинн？ встановити правила щодо цив？льно？ в？дпов？дальност？ компан？й за завдан？ збитки, як？ виникли через недотримання процесу належно？ обачност？？ (преамбула, п. 56). ？ншими словами, у раз？, коли компан？я формально дотрималася процесу належно？ обачност？ (що може бути всього лише ？вправою для галочки？ -- tick-box exercise [13, с. 13]), але все одно сталася шкода, компан？я не нестиме в？дпов？дальност？. Ц？ тези резонують з розум？нням належно？ обачност？ як внутр？шнього процесу суб'？кта б？знесу, а не як зм？стовного стандарту його повед？нки.

       ？вропейський Парламент, ухваливши поправки до про？кту Директиви 01.06.2023 [15], використав значн？ зусилля щодо посилення п？дстав для корпоративно？ в？дпов？дальност？. В？н розширив обсяг належно？ обачност？ щодо прав людини та довк？лля, включивши до нього обов'язок м？н？м？зац？？ фактичних негативних вплив？в або забезпечення компенсац？？ (поправка 75 до п. 56 преамбули). Зокрема, ст. 8 (2) зазнала сутт？вих зм？н. Перв？сно вона звучала так: ？Де негативний вплив не може бути припинений, Держави-члени повинн？ забезпечити, що компан？？ м？н？м？зують ступ？нь такого впливу？. Натом？сть верс？я ？вропейського Парламенту звучить так: ？Де негативний вплив не може негайно бути припинений, Держави-члени повинн？ забезпечити, що компан？？ належним чином зменшують ступ？нь такого впливу, при цьому вживають зусилля для припинення негативного впливу？. Кр？м того, до ст. 8 було додано новий пункт (2а), в якому зазначено, що ？у випадках, коли компан？я викликала фактичний вплив, в？дпов？дн？ заходи розум？ються як заходи, спрямован？ на зменшення ступеня фактичного негативного впливу та в？дшкодування завдано？ шкоди？. ？ншими словами, це означа？, що компан？я, яка спричинила шкоду, не може уникнути в？дпов？дальност？, якщо не вжива？ компенсац？йних заход？в.

       Стаття 22 про？кту Директиви, яка регулю？ режим корпоративно？ в？дпов？дальност？, також зазнала ？стотних зм？н, що означа？ перех？д в？д п？дходу ？безпечно？ гаван？？ до п？дходу ？належна обачн？сть як аргумент захисту в？д позову？. Можна т？льки погодитися з П. Мухл？нськ？ в тому, що ？залиша？ться дочекатися, як про？кт почуватиметься п？д час подальших дискус？й？ [16, с. 153].

       Приклад, коли корпоративне лоб？ювання таки позначилось негативно на обсяз？ корпоративних обов'язк？в за майбутньою Директивою, вже наявний ？ стосу？ться шк？дливого впливу д？яльност？ компан？й на зм？ну кл？мату. Як зазнача？ Французька асоц？ац？я великих компан？й AFEP, ？визначення належно？ обачност？ в законодавств？ ？С не може м？стити питання зм？ни кл？мату, оск？льки не ？ можливим ？покласти в？дпов？дальн？сть？ або ？визначити належну обачн？сть щодо зм？ни кл？мату для конкретно？ компан？？？. Це, очевидно, ？ реакц？？ю на позови, подан？ проти французько？ нафтово？ компан？？ Total на п？дстав？ французького Закону про обов'язок пильност？. Тим часом представники проф？льних неурядових орган？зац？й вказують, що ？виключення кл？матичних вплив？в з еколог？чно？ належно？ обачност？ було б зрадою в умовах нагальност？ кл？матично？ кризи？ [11, с. 15--16].

       Так чи ？накше, але кл？матична належна обачн？сть за про？ктом Директиви не стала ？нтегральним вим？ром положень про обов'язкову належну обачн？сть. Питанню боротьби з？ зм？ною кл？мату присвячено окрему ст. 15 про？кту, зг？дно з якою компан？？, на як？ поширюватиметься Директива, повинн？ обрати план для забезпечення того, що б？знес-модель ？ стратег？я компан？？ сум？сн？ з переходом до стало？ економ？ки та обмеженням глобального потепл？ння до 1,5 °С в？дпов？дно до Паризько？ угоди. Однак порушення ст. 15 не тягнуть за собою настання в？дпов？дальност？ компан？й зг？дно з？ ст. 22 про？кту.

       Водночас необх？дно зазначити, що нац？ональн？ суди вже виносили р？шення, як？ вказують на те, що в？дпов？дальн？сть за кл？матичну шкоду може бути покладена на окремо узяту компан？ю. У знаков？й справ？ Milieudefensie et al. v Shell (Окружний суд Гааги, травень 2021 р.) йшлося про груповий позов в ？нтересах нин？шнього ？ майбутн？х покол？нь жител？в Н？дерланд？в [17]. Позивач？ заявляли про недостатн？сть д？й компан？？ Shell з？ зменшення викид？в парникових газ？в та активн？ спроби ввести широкий загал в оману щодо сталост？ операц？й компан？？.

       В основу судового р？шення був покладений обов'язок належно？ дбайливост？ (duty of care), передбачений Цив？льним кодексом Н？дерланд？в, що був ？нтерпретований судом у св？тл？ м？жнародного права та кл？матично？ науки. Суд зобов'язав Shell зменшити до 2030 р. сво？ глобальн？ вуглецев？ викиди на 45 % пор？вняно з р？внем 2019 р. Це р？шення стало першим значним р？шенням з питань зм？ни кл？мату, винесеним проти корпорац？？.

       Важливим у цьому план？ ？ зауваження П. Мух- л？нск？ про те, що застереження щодо ？безпечно？ гаван？？ здатне пог？ршити ситуац？ю позивач？в у юрисдикц？ях, де нараз？ доступн？ дел？ктн？ вимоги з корпоративних порушень прав людини [16, с. 155].

       Насамк？нець необх？дно окреслити реле- вантн？сть розглядувано？ теми для укра？нських суб'？кт？в б？знесу. Укра？на ？ кра？ною-канди- датом на вступ до ？С, ？ в коротк？й перспектив？ оч？ку？ться в？дкриття оф？ц？йних переговор？в щодо такого вступу. У зв'язку з цим перед Укра？ною поста？ завдання у дуже коротк？ строки ？мплементувати величезний масив aquis ？С у р？зних сферах. У деяких з цих сфер Укра？на вже досягла значних усп？х？в, про ？нш？ сфери цього сказати не можна. Сучасне корпоративне законодавство Укра？ни загалом ？ високорозвиненим ？ в？дпов？да？ вимогам законодавства ？С з питань, де так？ вимоги ？снують. Однак царина корпоративно？ сталост？ ？ погано осво？ною як укра？нським законодавцем, так ？ б？знесом. Укра？на не спромоглася належним чином ？мплементувати Директиву 2014/95/？С в？д 22.10.2014 про розкриття неф？нансово？ ？нформац？？ (NFRD) [18, с. 182]. Тож укра？нськ？ компан？？, на в？дм？ну в？д ？вропейських, не мають досв？ду д？яльност？ в рамц？ КСВ та неф？нансово？ зв？тност？, в？д якого можна було б в？дштовхуватися. Нема？ також ？ укор？нено？ в？тчизняно？ традиц？？ обов'язку належно？ дбайливост？ (duty of care) директор？в. Такий обов'язок прямо закр？плений т？льки в нов？й редакц？？ Закону Укра？ни в？д 27.07.2022 № 2465-IX ？Про акц？онерн？ товариства？ (ст. 89). Однак абсолютна б？льш？сть укра？нських компан？й ？ не акц？онерними товариствами, а товариствами з обмеженою в？дпов？дальн？стю (6401 акц？онерних товариств проти 761 776 ТОВ станом на 01.01.2023) [19], водночас в Укра？н？ ТОВ ？ орган？зац？йно-правовою формою не т？льки малого й середнього, а й великого б？знесу.

       Отже, процеси розвитку законодавства в сфер？ корпоративно？ сталост？, як？ в？дбуваються в ？С ？ на ？вропейському континент？ загалом, становлять значний ？нтерес як для укра？нського законодавця, так ？ для б？знесу. Певним визнанням цього ？ розм？щення на платформах ？Д？я: Осв？та？ та ？Д？я: Б？знес？ курсу ？Б？знес ？ права людини？ [20]. Законодавцю ж рано чи п？зно доведеться ？мплементувати нову Директиву ？ ухвалити нац？ональне законодавство, яке передбачатиме обов'язкову належну обачн？сть компан？й щодо вплив？в ？хньо？ д？яльност？ на права людини та довк？лля.

       У в？тчизняних умовах застереження щодо ？безпечно？ гаван？？ можуть виявитися особливо деструктивними. Ранн？й пер？од укра？нсько？ незалежност？ характеризувався надм？рним втручанням держави в економ？ку ？ загалом несприятливим б？знес-кл？матом; у в？дпов？дь укра？нський б？знес виробив неабияк？ навички обходу законодавчих припис？в, як？, на думку б？знесу, перешкоджали його розвитку. Якщо закон залиша？ будь-як？ лаз？вки, що уможливлюють обх？д його вимог, можна бути певним, що так？ лаз？вки будуть використан？. П？дх？д ？безпечно？ гаван？？, в силу якого компан？？ зв？льнятимуться в？д в？дпов？дальност？ за спричинену ？хньою д？яльн？стю шкоду за умови формального дотримання процесу належно？ обачност？, матиме дуже негативн？ насл？дки для формування культури корпоративно？ сталост？ в Укра？н？.

       Висновки

       Амб？ц？йна пропозиц？я ？вропейського Союзу щодо Директиви про належну обачн？сть у сфер？ корпоративно？ сталост？ в？добража？ парадигматичний перех？д в？д добров？льних практик КСВ до нормативних стандарт？в корпоративно？ повед？нки. Про？кт Директиви запроваджу？ обов'язковий процес належно？ обачност？ компан？й щодо прав людини, довк？лля та ？хню в？дпов？дальн？сть у раз？ порушення в？дпов？дних обов'язк？в. Така в？дпов？дальн？сть виступа？ засобом усунення нер？вност？ сил учасник？в правов？дносин -- окрем？ особи зможуть подавати позови проти великих корпорац？й.

       Попри зовн？шню п？дтримку законодавства про обов'язкову належну обачн？сть, значна к？льк？сть великих компан？й намагаються позбавити його реального впливу завдяки положенням, що обмежують в？дпов？дальн？сть компан？й ？ можливост？ судового захисту потерп？лих ос？б. Застереження про ？безпечну гавань？ ма？ сво？м насл？дком саме так？ обмеження.

       Вираз ？безпечна гавань？ познача？ законодавч？ умови, як？, за умови в？дпов？дност？ ？м, виключають або обмежують можлив？сть подання позову до компан？？. У контекст？ про？кту Директиви ？безпечна гавань？ означа？, що компан？я не нестиме в？дпов？дальност？ за шк？длив？ впливи сво？？ д？яльност？, якщо продемонстру？ формальне дотримання процесу належно？ обачност？.

       Укра？на т？льки започаткову？ власну традиц？ю забезпечення корпоративно？ сталост？, тому конкретн？ питання ？дизайну？ майбутнього нац？онального законодавства в ц？й сфер？ ？ дуже важливими. Ц？лком нереал？стично оч？кувати, що вимоги майбутнього укра？нського закону будуть жорстк？шими за вимоги Директиви ？С: якщо Директива сл？дуватиме п？дходу ？безпечно？ гаван？？, те саме робитиме й укра？нський закон. Ут？м, як зазначено вище, у наших умовах ？безпечна гавань？ матиме особливо деструктивну д？ю, аж до фальстарту обов'язково？ належно？ обачност？ в Укра？н？ загалом.

       References / список л？тератури

       1. Smit L., Bright C., McCorquodale R., Matthias Bauer et al. for the European Commission DG Justice and Consumers. Study on due diligence requirements through the supply chain: Final Report. 24 February 2020. URL: https:// op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/8ba0a8fd-4c83-11ea-b8b7-01aa75ed71a1/language-en (дата звернення: 06.10.2023).

       2. ECCJ publishes updated map & comparative analysis of mHREDD laws & legislative proposals in Europe. Business and Human Rights Resource Centre. 21.03.2022. URL: https://www.business-humanrights.org/en/latest-news/eccj- updates-map-comparative-analysis-of-mhredd-laws-legislative-proposals-in-europe/ (дата звернення: 06.10.2023).

       3. Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Corporate Sustainability Due Diligence and amending Directive (EU) 2019/1937 COM/2022/71 final. URL: https://ec.europa.eu/info/publications/ proposal-directive-corporate-sustainable-due-diligence-and-annex_en (дата звернення: 06.10.2023).

       4. Dyllick T., Muff K. Clarifying the meaning of sustainable business: Introducing a typology from business-as-usual to true business sustainability. Organization & Environment. 2015. Vol. 4. P. 1-19. https://doi.org/ 10.1177/1086026615575176

       5. Ashrafi M., Adams M., Walker T.R., Magnan G. How corporate social responsibility can be integrated into corporate sustainability: a theoretical review of their relationships. International Journal of Sustainable Development & World Ecology. 2018. Vol. 25. Iss. 8. P. 1-11. https://doi.org/10.1080/13504509.2018.1471628

       6. Smit L. The importance of civil liability for a corporate human rights duty. BIICL Blog. 16 March 2021. URL: https:// www.biicl.org/blog/21/the-importance-of-civil-liability-for-a-corporate-human-rights- duty?cookiesset=1&ts=1693345462 (дата звернення: 06.10.2023).

       7. Responsible Business Conduct Working Group. Shadow EU Action Plan on the Implementation of the UN Guiding Principles on Business and Human Rights within the EU. March 2019. URL: https://responsiblebusinessconduct.eu/ wp/wp- content/uploads/2019/03/SHADOW-EU-Action-Plan-on-Business-and-Human-Rights.pdf (дата звернення: 06.10.2023).

       8. European Coalition for Corporate Justice. Civil Society Calls for Human Rights and Environmental Due Diligence Legislation. 3 October 2019. URL: http://corporatejustice.org/news/16785-civil-society-calls-for-human-rights-and- environmental-due-diligence-legislation (дата звернення: 06.10.2023).

       9. Trilogue. An official website of the European Union. URL: https://eur-lex.europa.eu/EN/legal-content/glossary/ trilogue.html (дата звернення: 06.10.2023).

       10. Bonnitcha J., McCorquodale. The Concept of “Due Diligence” in the UN Guiding Principles on Business and Human Rights. European Journal of International Law. 2017. Vol. 28. Iss. 3. P. 899-919. https://doi.org/10.1093/ejil/chx042

       11. Friends of the Earth Europe, European Coalition for Corporate Justice and Corporate Europe Observatory. Off the hook? How Business Lobbies against Liability for Human Rights and Environmental Abuses. Corporate Europe Observatory (CEO). June 2021. URL: https://corporateeurope.org/sites/default/ files/2021-06/OffThe %20Hook_0. pdf (дата звернення: 06.10.2023).

       12. Euractiv. Upping the Ante on Human Rights Due Diligence: Event Report. Euractiv. March 2019. URL: https:// en.euractiv.eu/wp-content/uploads/sites/2/special-report/EURACTIV-Event-Report-Upping-the-ante-on-human- rights-duediligence.pdf (дата звернення: 06.10.2023).

       13. Smit L., Bright C. The concept of a “safe harbour” and mandatory human rights due diligence. CEDIS. 2020. URL: https://cedis.novalaw.unl.pt/wp-content/uploads/2021/12/CEDIS_working-paper_the-concept-of-safe-harbour-1. pdf (дата звернення: 06.10.2023).

       14. Case No. C-362/14 Schrems v Data Protection Commissioner. Judgment of the Court (Grand Chamber) (E.C.J. 6 Oct 2015). EUR-Lex. Access to European Union law. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ TXT/?uri=CELEX%3A62014CJ0362 (дата звернення: 06.10.2023).

       15. Texts adopted -- Corporate Sustainability Due Diligence. European Parliament. 01.06.2023. URL: https://www. europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2023-0209_EN.html (дата звернення: 06.10.2023).

       16. Muchlinski P. Advanced Introduction to Business and Human Rights. Edward Elgar Publishing, Cheltenham, UK Northampton, MA, USA, 2022. 224 p.

       17. Milieudefensie et al. v. Royal Dutch Shell plc. Climate Change Litigation Databases. URL: https://climatecasechart. com/non-us-case/milieudefensie-et-al-v-royal-dutch-shell-plc/ (дата звернення: 06.10.2023).

       18. Kovalenko I. Voraussetzungen fur die Einfuhrung einer Berichterstattung uber Informationen nichtfinanzieller Art in der Ukraine am Beispiel Osterreichs. Zeitschrift fur Europarecht, Int. Privatrecht & Rechtsvergleichung. 2022. H. 4. S. 180-186.

       19. State Statistics Office of Ukraine. The number of registered legal entities by organizational forms of economic activity with a distribution based on the gender of the CEO as of 1 January 2023. URL: https://csrv2.ukrstat.gov.ua/edrpoy/ ukr/EDRPU_2023/ks_opfg/arh_ks_opfg_23.htm (дата звернення: 06.10.2023).

       20. Business and Human Rights. Diia: Business. URL: https://business.diia.gov.ua/en/business-and-human-rights (дата звернення: 06.10.2023).

       Размещено на Allbest.ru

       ...