Размещено на http://www.allbest.ru/
“Д?джитал?зац?я” обшуку vs забезпечення прав людини
Чиж В?ктор?я Олександр?вна студентка 3 курсу факультету прокуратури, Нац?ональний юридичний ун?верситет ?м. Ярослава Мудрого
Бондаренко Ольга Володимир?вна студентка 3 курсу факультету прокуратури, Нац?ональний юридичний ун?верситет ?м. Ярослава Мудрого
Нестеров Борис Борисович студент 3 курсу факультету прокуратури, Нац?ональний юридичний ун?верситет ?м. Ярослава Мудрого
Анотац?я
Стаття присвячена досл?дженню зм?н до Крим?нального процесуального кодексу Укра?ни ( дал? - КПК) в ч. 6 ст.236 , що в?дтепер нада? сл?дчому, д?знавачу, прокурору, як? п?д час обшуку виявили доступ чи можлив?сть доступу до комп'ютерних систем або ?х частин, моб?льних терм?нал?в систем зв'язку, для виявлення яких не надано дозв?л на проведення обшуку, але щодо яких ? достатн? п?дстави вважати, що ?нформац?я, що на них м?ститься, ма? значення для встановлення обставин у крим?нальному провадженн?, можлив?сть зд?йснити пошук, виявлення та ф?ксац?ю комп'ютерних даних, що на них м?ститься, на м?сц? проведення обшуку.
Запровадження до КПК зм?ни, як убача?ться, надаватимуть сторон? обвинувачення дискрец?йн? повноваження п?д час проведення обшуку, що може, за в?дсутност? п?дстав, породжувати безп?дставне вилучення приватно? ?нформац?? про особу. Тому п?д час досл?дження цього питання, на наше переконання, виникла особлива потреба в анал?з? можливого неправом?рного втручання в права людини, що може спричинити порушення права на приватн?сть, а також порушення ?нших гарантованих Конституц??ю Укра?ни прав.
Зважаючи на те, що в?дпов?дно до ст. 2 КПК, одним ?з завдань крим?нального провадження ?, зокрема, охорона прав, свобод та законних ?нтерес?в учасник?в крим?нального провадження, важливим також стало досл?дження окреслених зм?н до КПК з урахуванням забезпечення прав людини.
Ключов? слова: д?джитал?зац?я, обшук, комп'ютерн? дан?, електронний пристр?й, право на приватн?сть.
Abstract
Chyzh Victoria Oleksandrivna 3rd year student of the Faculty of Prosecution, National Law University Yaroslava Mudroho,
Bondarenko Olha Volodymyrivna 3rd year student of the Faculty of Prosecution, National Law University Yaroslava Mudroho
Nesterov Borys Borysovych 3rd year student of the Faculty of Prosecutor's Office National Law University Yaroslava Mudroho
DIGITIZATION OF SEARCH VS HUMAN RIGHTS
The article is devoted to the study of amendments to the Criminal Procedure Code of Ukraine, Part 6 of Article 236, which now provides for investigators, prosecutors, who during the search found access or access to computer systems or their parts, mobile communication system terminals for which no search permit has been issued, but for which there are sufficient grounds to believe that the information contained therein is important for establishing the circumstances of the criminal proceedings, the ability to search, detect and record computer data contained on them at the place of search.
The innovations in the Criminal procedure Code of Ukraine now give the investigator or prosecutor discretionary powers during the search, which may, in the absence of grounds, lead to unjustified seizure of private information about the person. Therefore, when researching this issue, it was important to analyze possible wrongful interference with human rights, which may result in violation of the right to privacy, as well as violation of other rights guaranteed by the Constitution of Ukraine.
According to Article 2 of the Criminal procedure Code, one of the tasks of criminal proceedings is, in particular, the protection of rights, freedoms and legitimate interests of participants in criminal proceedings. Therefore, in view of the amendments to the Criminal procedure Code , it would be appropriate to consider them in the light of human rights.
Amendments to Part 6 of Article 236 of the Criminal procedure Code of Ukraine in terms of the right of the investigator or prosecutor during the search to overcome logical protection systems and have access to electronic information contained on electronic media or devices is an unauthorized interference with private communication of a person and a violation of the right of private property, since such interference is carried out without the appropriate permission provided in the search decision, and without the use of judicial control.
Therefore, in order for criminal procedural law to function in pursuance of the tasks specified in the Criminal procedure Code of Ukraine, this process should be regulated through the use of double judicial control, that is, taking into account foreign experience in using the concept of a "closed container".
Keywords: digitalization, search, computer data, electronic device, right of privacy.
Постановка проблеми
Серед ключових завдань крим?нального провадження, закр?плених у ст. 2 КПК, ? захист особи, сусп?льства та держави в?д крим?нальних правопорушень, а також охорона прав, свобод та законних ?нтерес?в учасник?в крим?нального провадження. Це поясню?ться тим, що Укра?на ? соц?альною державою, в як?й людину було проголошено найвищою соц?альною ц?нн?стю. Тому як крим?нальне, так ? крим?нальне процесуальне право, зважаючи на карально-виправну природу цих галузей права, повинн?, насамперед, забезпечити повагу до людсько? г?дност?, сприяти дотриманню прав ? свобод людини, як? задекларован? в м?жнародних нормативно-правових актах та Конституц?? Укра?ни.
Мета досл?джень. Досл?дження ?мплементац?? досв?ду заруб?жних кра?н у нац?ональне право Укра?ни. Анал?з новел крим?нального процесуального права кр?зь призму захисту прав ? свобод людини.
Анал?з останн?х досл?джень. П?д час п?дготовки матер?ал?в було досл?джено прац? в?тчизняних вчених, таких як: Демура М.?., Клепка Д.?., Крицька ?.О., Шило А.В. та ?нших. У наукових роботах опосередковано досл?джувалися проблеми ?д?джитал?зац??? крим?нального провадження та перейняття Укра?ною заруб?жного досв?ду в галуз? крим?нального процесуального права.
Виклад основного матер?алу
Обшук, як одна ?з сл?дчих (розшукових) д?й, спрямована на виявлення та ф?ксац?ю в?домостей про обставини вчинення крим?нального правопорушення, в?дшукання знарядь крим?нального правопорушення або майна, яке було здобуте у результат? його вчинення, а також встановлення м?сцезнаходження розшукуваних ос?б. При цьому зауважимо, що юридичною п?дставою проведення обшуку ? ухвала сл?дчого судд?, що сприя? забезпеченню належно? правово? процедури досудового розсл?дування.
Якщо звернути увагу на правила проведення обшуку, регламентован? ст. 236 КПК Укра?ни [1], то можна виокремити основне:
? ухвала про дозв?л на обшук житла чи ?ншого волод?ння особи може бути виконана лише сл?дчим чи прокурором;
? така сл?дча (розшукова) д?я повинна проводитись у час, у який найменше запод?ю?ться шкода звичайним заняттям особи, яка волод?? в?дпов?дним житлом або ?ншим волод?нням;
? перед початком проведення обшуку сл?дчий чи прокурор повинн? пред'явити особ?, в житл? яко? зд?йсню?ться обшук. чи за ?? в?дсутност? - ?нш?й особ?, - ухвалу про проведення обшуку та залишити ?? коп?ю;
? п?д час проведення обшуку сл?дчому, прокурору заборонено перешкоджати присутност? адвоката особи, в житл? яко? зд?йсню?ться обшук;
? обшук на п?дстав? ухвали сл?дчого судд? повинен проводитися в обсяз?, необх?дному для досягнення мети обшуку.
Резюмуючи, в?дм?тимо, що наведен? положення спрямован? на створення необх?дних умов для забезпечення прав людини. На п?дтвердження цього св?дчить: (а) визначення обмеженого кола ос?б, уповноважених на проведення обшук; (б) обов'язков?сть судового контролю при проведенн? ц??? сл?дчо? (розшуково?) д??; (в) вимога щодо пропорц?йност? (сп?вм?рност?) вчинюваних при проведенн? обшуку д?й; (г) гарантування права особи на захист або представництво п?д час його проведення; (д) врахування приватних ?нтерес?в особи шляхом посилання на врахування найменш обтяжливого для не? часу проведення ц??? процесуально? д??.
Останн? роки в Укра?н? були нерозривно пов'язан? з процесом ?д?ждитал?зац???, що торкнувся, зокрема, й крим?нального провадження. На продовження цього шляху, у березн? 2022 року було внесено зм?ни до ч. 6 ст.236 КПК, що регламенту? порядок проведення обшуку.
За попередньою редакц??ю ч. 6 ст. 236 КПК сл?дчий, прокурор п?д час проведення обшуку були ? залишаються бути над?лен? правом на в?дкриття закритих прим?щень, сховищ, речей, якщо особа, присутня при обшуку, в?дмовля?ться ?х в?дкрити або обшук зд?йсню?ться за в?дсутност? в?дпов?дних ос?б. Водночас зм?нами, що нами розглядаються, наведений обсяг повноважень сл?дчого, прокурора доповнено правилом, зг?дно з яким, вони вправ? долати системи лог?чного захисту, якщо особа, присутня при обшуку, в?дмовля?ться зняти (деактивувати) систему лог?чного захисту.
При цьому розглядувану ч. 6 ст. 236 КПК доповнено ще двома новими абзацами. Так, у новому другому абзац? вказано, що ?сл?дчий, прокурор, у раз? виявлення п?д час обшуку комп'ютер?в чи моб?льних телефон?в, для виявлення яких не надано дозв?л на проведення обшуку, вправ? зд?йснити пошук, виявлення та ф?ксац?ю комп'ютерних даних, що на них м?ститься, на м?сц? проведення обшуку. Отже, судового контролю щодо доступу до цих даних на цьому етап?, так само як й надал?, не передбачено.
Абзац 3 ч. 6 ст. 236 КПК передбача? можлив?сть ос?б, як? волод?ють ?нформац??ю про зм?ст комп'ютерних даних та особливост? функц?онування комп'ютерних систем або ?х частин, моб?льних терм?нал?в систем зв'язку, пов?домити про це сл?дчого, прокурора п?д час зд?йснення обшуку, в?домост? про що вносяться до протоколу обшуку. Тобто, йдеться про те, що особи, як? присутн? п?д час проведення обшуку, можуть пов?домити сл?дчому, прокурору пароль в?д ноутбука чи комп'ютера, за допомогою якого сторона обвинувачення може отримати доступ до ?нформац?йних систем пристрою.
Нав?ть поверхневий анал?з вказаних зм?н ставить п?д сумн?в ступ?нь дотримання при цьому права особи на приватн?сть та права власност? людини, у житл? яко? проводиться обшук.
У св?тл? цього сл?д додати, що доступ до комп'ютерних даних - це доступ до приватно? ?нформац?? про особу, оск?льки окр?м файл?в, що м?стяться в пам'ят? жорсткого диску комп'ютера, де можуть бути знайден? документи, фотограф?? та ?н., також може бути зд?йснено вх?д до соц?альних мереж в мереж? ?нтернет, а також хмарних сховищ, що, без сумн?ву, може буде оц?нено як втручання у приватне сп?лкування.
У контекст? зазначеного варто звернути увагу на Резолюц?ю Ради ООН з прав людини, в як?й зазначено, що в ?нтернет? мають захищатися т? ж права, якими люди користуються за його межами [2]. Резолюц?я прямо поширю? права, передбачен? Декларац??ю прав людини, М?жнародним пактом про громадянськ? та пол?тичн? права та М?жнародним пактом про економ?чн?, соц?альн? та культурн? права на ?нтернет-прост?р, п?дкреслюючи принцип - ?права, як? належать людям офлайн, мають захищатися ? у мереж? ?нтернет?. Це положення декларативно визнача? обсяг прав людини в ?нтернет?, однак de-facto не вир?шу? проблеми створення механ?зму захисту цих прав.
Тобто, внесення законодавчих зм?н до ч. 6 ст.236 КПК , потребу? також ? вдосконалення механ?зму захисту права власност?, що пов'язано ?з застосуванням, збер?ганням та обробкою електронно? ?нформац??.
Щодо права на приватн?сть, про яке вже зазначалося вище, можна згадати вдалий приклад, який наводять М.?. Демура, Д.?. Клепка, ?.О. Крицька у сво?й науков?й прац?. Досл?дниц? вказують на довол? поширен? у правозастосовн?й практиц? ситуац??, пов'язан? ?з можливим втручанням у приватне сп?лкування за результатами проведення таких д?й, як обшук та огляд - йдеться про випадки так званого ?огляду предмета -цифрового пристрою? (смартфона, планшета, комп'ютера тощо) з метою виявлення та коп?ювання цифрово? ?нформац??, яка збер?га?ться на цих нос?ях, для ?? досл?дження та використання у крим?нальному провадженн?. При цьому науковц? зауважцють, що сл?дчий, вилучивши певний цифровий пристр?й (телефон, комп'ютер, планшет) ? оглядаючи цей предмет, зазвичай не обмежу?ться в?зуальним спостер?ганням його зовн?шн?х ознак (що ? оглядом предмета у його традиц?йному розум?нн?), а намага?ться отримати ?нформац?ю ?ншого характеру - про смс-пов?домлення, пов?домлення в Viber, WhatsApp, Telegram, прослухати записан? телефонн? розмови (оск?льки деяк? смартфони передбачають таку функц?ю). На переконання М. ?. Демури, Д. ?. Клепки та ?. О. Крицько?, характер таких д?й по сут? означа? втручання у приватне сп?лкування особи, яке вимага? обов'язкового судового контролю; до того ж огляд предмета в його класичному розум?нн? як в?зуального спостер?гання ознак певного матер?ального об'?кта, апр?ор?, не в?дпов?да? характеру тих д?й, як? зд?йснюються з метою досл?дження ?нформац??, що може збер?гатися у в?дпов?дному девайс? [3, с. 296].
У зв'язку з цим нер?дко пропону?ться використовувати поняття ?цифровий обшук? або ?обшук цифрового пристрою?, зважаючи на те, що характер вчинюваних д?й б?льше в?дпов?датиме саме природ? обшуку.
А.В. Шило п?дкреслю?, що оск?льки ?нформац?я, яка м?ститься на вилучених у ход? процесуальних д?й електронних пристроях, не може ототожнюватися ?з самим електронним пристро?м як ?? ф?зичним нос??м, то вона ? окремим об'?ктом права власност? та об'?ктом права на privacy, а тому ?? вилучення та/або коп?ювання вимага? отримання окремого судового р?шення - ухвали сл?дчого судд? про залучення експерта для проведення експертизи [4]. На необх?дн?сть отримання окремого р?шення сл?дчого судд? для под?бних ситуац?й вказу? й ?. О. Крицька, однак, на ?? переконання ма? бути застосовано процедуру отримання тимчасового доступу до цифрово? ?нформац?? [5, с. 132-133].
Водночас, п?д час проведення обшуку, якщо виника? необх?дн?сть у доступ? до електронно? ?нформац??, яка м?ститься у цифрових пристроях, але щодо яких не було надано доступ в ухвал? про проведення обшуку, з урахуванням зм?н до ст.242-243 КПК щодо порядку залучення експерта в крим?нальному провадженн?, можливим залиша?ться застосування в цьому випадку порядку тимчасового доступу до цифрово? ?нформац?? шляхом ознайомлення з нею та ?? коп?ювання.
Якщо для такого доступу необх?дне подолання лог?чного захисту (тобто цифровий пристр?й захищений паролем), то необх?дним ? залучення спец?ал?ста [3, с.297].
Саме право проведення огляду комп'ютерних даних передбачено ст. 237 КПК. Водночас можлив?сть подолання при цьому системи лог?чного захисту не п?д час обшуку, а п?сля його завершення - законом прямо не передбачена.
Однак доводиться припускати, що сл?дчий, прокурор ? п?сля завершення обшуку ма? таке право. При цьому ма? значення наявн?сть попереднього судового контролю при санкц?онуванн? обшуку (якщо телефони, комп'ютери вказан? в ухвал? про дозв?л на обшук) або при накладенн? арешту майна (якщо телефони, комп'ютери в ухвал? про дозв?л на проведення обшуку не зазначен?). Сл?дчий, прокурор може поставити в?дпов?дн? питання щодо зм?сту телефону експертов?, призначивши експертизу.
Задля гарантування права на приватн?сть у процес? обшуку за ч.6 ст.236 можливою ? конвергенц?я положень законодавства окремих заруб?жних кра?н до в?тчизняного законодавства. Йдеться про концепц?ю так званого ?закритого контейнеру?, яким передбачався б подв?йний судовий контроль за обмеженням права особи на та?мницю приватного сп?лкування.
Американське правило ?закритого контейнеру?, як вказу? А. Скрипник, орган?чно виплива? з концепц?? розумного оч?кування на приватн?сть (Reasonable Expectation of Privacy), яке ?рунту?ться на конституц?йн?й гарант??, закр?плен?й у Четверт?й поправц? до Конституц?? США [6,с.29].
При цьому прецедентна практика США передбача? необх?дн?сть презумпц?? розумного оч?кування на приватн?сть. Таким чином, нав?ть маючи санкц?ю на обшук, правоохоронець не може без окремого судового дозволу або прямо? вказ?вки у попередньо виданому досл?дити зм?ст закритого контейнеру. Тобто, по сут? йдеться про двоступеневий порядок санкц?онування доступу до зм?сту ?закритого контейнеру?, яким сл?д вважати той, вм?ст якого недоступний для в?зуального досл?дження без в?дкриття самого контейнеру.
Отже, на переконання А Скрипника, для досл?дження ?нформац??, наявно? на цифровому нос??, ма? бути пряма вказ?вки на це в ордер? на обшук або ж окрема санкц?я [6,с.29].
Виходячи з цього, попри плюрал?стичн?сть позиц?й американських суд?в щодо розум?ння контейнеру, який сл?д вважати закритим (зокрема, повн?стю електронний пристр?й (нос?й) чи розм?щену на ньому окрему папку чи файл), у л?тератур? констатовано, що: ?а) ?нформац?йна складова електронного пристрою ма? окрему правову охорону, а доступ до не? становить втручання, не менше за обшук в традиц?йному його розум?нн?; б) кожен “крок” п?д час “електронного” втручання ма? супроводжуватися гарант?ями, одн??ю з яких ма? бути судовий контроль? [6,с.29].
Таким чином, у ситуац??, про яку йдеться у ч. 6 ст. 236 КПК, на наш погляд, судовий контроль все ж ? необх?дним з огляду на те, що п?д час використання електронного пристрою можна отримати доступ до даних, як? можуть становити охоронювану законом та?мницю (приватне сп?лкування чи персональн? дан? особи). Тобто може йтися йдеться про безпосередн? обмеження права особи на приватн?сть.
Висновки
Отже, проанал?зувавши актуальн? питання ц??? теми, можна д?йти таких висновк?в.
Перш за все, крим?нальне процесуальне право ма? сво?м завданням забезпечення захисту прав, свобод та законних ?нтерес?в учасник?в крим?нального провадження. Тому з огляду на це, увесь процес крим?нального провадження щодо певно? особи повинен в?дбуватися з ор??нтац??ю на положення ст.2 КПК.
По-друге, запроваджен? до КПК зм?ни, що були зроблен? в контекст? ?д?джитал?зац??? крим?нального провадження, повинн? бути приведен? у в?дпов?дн?сть ?з завданням крим?нального процесу. Оск?льки п?д час проведення сл?дчих (розшукових) д?й, зокрема, обшуку, особ? повинн? бути гарантован? права та законн? ?нтереси, на захист яких, в?дпов?дно до Конституц?? Укра?ни, вона може розумно оч?кувати.
Внесення зм?н до ч. 6 ст.236 КПК в частин? права сл?дчого чи прокурора п?д час обшуку долати системи лог?чного захисту та мати доступ до електронно? ?нформац??, що м?ститься на електронних нос?ях чи пристроях, по сут?, ? несанкц?онованим втручанням у приватне сп?лкування особи та може розглядатися як обмеження права приватно? власност? поза судовим контролем, оск?льки зд?йсню?ться таке втручання без в?дпов?дного дозволу, наданого в ухвал? про проведення обшуку, а також без застосування наступного судового контролю.
Тому задля того, щоб крим?нальне процесуальне право функц?онувало на виконання завдань, зазначених у КПК, сл?д врегулювати наведену процедуру шляхом застосування подв?йного судового контролю, тобто з урахуванням заруб?жного досв?ду з використання концепц?? “закритого контейнеру”, або, як альтернатива, внесення зм?н до ст. 235 КПК щодо необх?дност? зазначення в ухвал? про дозв?л на обшук прямо? вказ?вки на наступний ?цифровий обшук?.
Додатковими гарант?ями забезпечення права на приватн?сть та захисту права власност? п?д час такого обшуку, на наше переконання, можуть бути: 1) обов'язкова присутн?сть спец?ал?ста, у раз? необх?дност? подолати системи лог?чного захисту для отримання ?нформац?? з електронних пристро?в; 2) необх?дн?сть знищення ус??? особисто? ?нформац?? про особу, яка не стосу?ться крим?нального провадження, п?сля завершення проведення обшуку.
Л?тература
обшук права людини приватна ?нформац?я
1. Крим?нальний процесуальний кодекс Укра?ни в?д 13.04.2012 р. № 4651-VI. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/4651-17?find=l&text
2. Резолюц?я Ради ООН з прав людини ?про сприяння, захист ? реал?зац?ю прав в ?нтернет?? в?д 27.06.2016 р. URL: https://www.article19.org/data/ files/Internet_Statement_Adopted.pdf
3. Демура М.?., Клепка Д.?., Крицька ?.О. Забезпечення прав та законних ?нтерес?в особи в умовах ?д?джитал?зац??? крим?нального провадження. Часопис Ки?вського ун?верситету права. 2020. №1. URL: https://chasprava.com.ua/index.php/journal/artide/download/305/290/
4. Шило А.В. Використання в крим?нальному провадженн? в?домостей, отриманих у результат? проведення негласних сл?дчих (розшукових) д?й: автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.09; Нац. юрид. ун-т ?м. Ярослава Мудрого. Харк?в, 2019. С. 14
5. Крицька ?. О. Речов? докази у крим?нальному провадженн?: монограф?я [наук. ред. А.Р. Туманянц]. Харк?в: Право, 2018. 280 с.
6. Скрипник А. Правило “закритого контейнера” в укра?нських правових реал?ях. [Редакц?йна колег?я О. В. Капл?на, В. ?. Марин?в, О. Г. Шило] Нац. юрид. ун-т ?м. Ярослава Мудрого. Харк?в, 2020. С. 164
References
1. Kryminalnyi protsesualnyi kodeks Ukrainy [The Criminal procedure Code Ukraine]. (n.d). zakon.rada.gov.ua Retrieved from:https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/4651-17?fmd=1&text [in Ukrainian].
2. Rezoliutsiia rady OON z prav liudyny ?pro spryiannia, zakhyst i realizatsiiu prav v interneti? [UN Human Rights Council Resolution "On the Promotion, Protection and Realization of Rights on the Internet"]. www.article19.org Retrieved from:https://www.article19.org/data/files/ Internet_Statement_Adopted.pdf [in Ukrainian].
3. Demura, M.I., Klepka, D.I., Krytska, I.O. (2020). Zabezpechennia prav ta zakonnykh interesiv osoby v umovakh ?didzhytalizatsii? kryminalnoho provadzhennia. [Ensuring the rights and legitimate interests of the person in the conditions of "digitalization" of criminal proceedings. Journal of KyivUniversity of Law]. Chasopys Kyivskoho universytetu prava - Journal of Kyiv University of Law, 1. Retrieved from:https://chasprava.com.ua/index.php/joumal/article/download/305/290/ [in Ukrainian].
4. Shylo, A.V. (2019). Vykorystannia v kryminalnomu provadzhenni vidomostei, otrymanykh u rezultati provedennia nehlasnykh slidchykh (rozshukovykh) dii [Use of information obtained as a result of covert investigative (search) actions in criminal proceedings]. Extended abstract of candidate 's thesis. Kharkiv: NLU [in Ukrainian].
5. Krytska, I. O. (2018) Rechovi dokazy u kryminalnomu provadzhenni. [Material evidence in criminal proceedings]. Kharkiv: Pravo [in Ukrainian].
6. Skrypnyk, A. (2020). Pravylo “zakrytoho konteinera” v ukrainskykh pravovykh realiiakh. [The rule of "closedcontainer" in the Ukrainian legal realities]. Kharkiv: NLU [ in Ukrainian].
Размещено на Allbest.ru
...